In acest sens, societatea noastra (compania A) a primit imprumuturi de la o societate din cadrul grupului (compania B din Austria) care nu detine direct participatii in compania A in schimb este detinuta de aceeasi companie C din Austria care detine si compania A. Pentru aceste imprumuturi compania A plateste dobanzi companiei B.

In acelasi timp, compania C este detinuta de o alta companie, compania D din Germania, cu care compania A are incheiat un contract pentru plata de redevente.

Managementul grupului ne-a adresat urmatoarele intrebari:

1. Directiva 2003/49/EC este aplicabila si in Romania? In acest sens managementul grupului ne-a informat ca tratatul de evitare a dublei impuneri dintre Romania si Austria nu a suferit modificari in acest sens.

2. Se aplica prevederile acestei directive si intre Austria si Romania?

3. In cazul in care aceasta directiva se aplica atunci plata de dobanzi catre compania B nu ar trebui sa se mai impoziteze la sursa?

4. Plata redeventelor catre compania D poate fi incadrata in exceptiile prevazute de aceasta directiva?

5. In cazul in care s-au platit dobanzi/redevente pentru care s-a retinut si platit impozit cu retinere la sursa si care faceau obiectul exceptiei se poate in acest caz recupera impozitul platit eronat?

Raspuns:

In primul rand pentru a avea o intelegere clara asupra situatiei descrise va prezentam mai jos o structurare grafica a tranzactiilor descrise in textul intrebarii:

In continuare vom raspunde punctual la fiecare intrebare:

1. Directiva 2003/49/EC este aplicabila si in Romania? In acest sens managementul grupului ne-a informat ca tratatul de evitare a dublei impuneri dintre Romania si Austria nu a suferit modificari in acest sens.

Prevederile directivei Consiliului 2003/49/EC din 3 iunie 2003 privind sistemul comun de impozitare a platilor de dobanzi si redevente intre companii asociate rezidente in state membre diferite sunt de asemenea aplicabile si Romaniei. Cu toate acestea, potrivit masurilor tranzitorii aplicabile Romaniei potrivit art. 23 din Tratatul de Aderare la UE, Romania a fost autorizata sa amane aplicarea acestei directive pana la data de 31.12.2010. Pe parcursul acestei perioade de tranzitie, rata de impozitare aplicabila in cazul platilor de dobanzi si redevente catre companii asociate ce provin din Romania nu putea depasi 10%, potrivit prevederilor tranzitorii. Potrivit prevederilor art. 116 alin (2) lit a) din Codul fiscal, rata de impozitare aplicabila acestor venituri a fost de 10% pana la data de 31.12.2010.

Incepand cu 1 ianuarie 2007, odata cu modificarea Codului fiscal pentru aderarea Romaniei la UE, s-a modificat si Titlul V din aceasta lege. In acest sens, a fost publicat Captolul 4 “Redevente si dobanzi la intreprinderi asociate” din cadrul Titlului V. Acest capitol reprezinta transpunerea directivei 2003/49/EC in legislatia nationala si desi a fost preluat in varianta codului fiscal de la 01.01.2007, prevederile acestuia precizau clar ca aplicarea lor se va face de la data de 01.01.2011.

Referitor la aplicabilitatea acestei directive in cazul relatiilor cu Austria, aceasta directiva nu putea modifica prevederile conventiei de evitare a dublei impuneri dintre Romania si Austria intrucat conventia reprezinta un act bilateral incheiat intre cele 2 state. Cu toate acestea, transpunerea directivei in legislatia nationala a produs efecte cu privire la relatiile derulate de societati romanesti cu entitati din toate statele membre ale comunitatii europene, inclusiv Austria.

In concluzie, aceste prevederi sunt aplicabile si in speta dvs.

2. Se aplica prevederile acestei directive si intre Austria si Romania?

Asa cum am prezentat la intrebarea anterioara, potrivit prevederilor art. 124¹⁸ din Codul fiscal, plăţile de dobânzi şi redevenţe ce provin din România sunt exceptate de la orice impozite aplicate asupra acelor plăţi în România, fie prin reţinere la sursă, fie prin declarare, cu condiţia ca beneficiarul efectiv al dobânzilor sau redevenţelor să fie o întreprindere din alt stat membru sau un sediu permanent al unei întreprinderi dintr-un stat membru situat în alt stat membru.

[…]

Prezentul articol trebuie să se aplice numai în cazul în care întreprinderea care este plătitor sau întreprinderea al cărei sediu permanent este considerat plătitor al dobânzilor ori redevenţelor este o întreprindere asociată a întreprinderii care este beneficiarul efectiv sau al cărei sediu permanent este tratat ca beneficiarul efectiv al acelor dobânzi ori al acelor redevenţe.

Restul prevederilor directivei au fost de asemenea transpuse si respecta continutul si structura acesteia.

3. In cazul in care aceasta directiva se aplica atunci plata de dobanzi catre compania B nu ar trebui sa se mai impoziteze la sursa?

Daca societatea A si societatea B se incadreaza in conditiile prevazute la art. 124²⁰ din Codul fiscal in ceea ce priveste participatia la capitalul social si in conditiile prevazute la art. 124¹⁸ in ceea ce priveste durata detinerii participatiei, atunci aceste plati ar trebui sa fie exceptate de la plata impozitului cu retinere la sursa.

Astfel, potrivit prevederilor art. 124²⁰ din Codul fiscal:

O întreprindere este o întreprindere asociată a unei alte întreprinderi dacă, cel puţin:

(i) prima întreprindere are o participare minimă directă de 25% în capitalul celei de-a doua întreprinderi; sau

(ii) cea de-a doua întreprindere are o participare minimă directă de 25% în capitalul primei întreprinderi; sau

(iii) o întreprindere terţă are o participare minimă directă de 25% atât în capitalul primei companii, cât şi în al celei de-a doua.

Participările în capitalul social trebuie să fie deţinute numai la întreprinderile rezidente pe teritoriul Comunităţii Europene;

Potrivit prevederilor art. 124¹⁸ din Codul fiscal,

Prevederile prezentului capitol nu se vor aplica unei întreprinderi a altui stat membru sau unui sediu permanent al unei întreprinderi a altui stat membru, atunci când condiţiile stabilite la art. 124²⁰ lit. b) nu au fost menţinute pentru o perioadă neîntreruptă de cel puţin 2 ani.

In plus, legislatia nationala precizeaza expres ca pentru a beneficia de exceptarea de la plata impozitului cu retinere la sursa compania beneficiara trebuie sa prezinte o atestare in acest sens.

Îndeplinirea cerinţelor stabilite de prezentul articol şi de art. 124²⁰ va fi dovedită la data plăţii dobânzilor sau redevenţelor printr-o atestare. Dacă îndeplinirea cerinţelor stabilite în prezentul articol nu a fost atestată la data plăţii, se va aplica reţinerea impozitului la sursă.

În sensul alin. (11), atestarea care va fi prezentată în legătură cu fiecare contract de plată trebuie să fie valabilă pentru un an de la data emiterii acestei atestări şi va conţine următoarele informaţii:

a) dovada rezidenţei, în scopul impozitării, pentru întreprinderea care primeşte dobânzi sau redevenţe din România şi, când este necesar, dovada existenţei unui sediu permanent atestat de autoritatea fiscală a statului membru în care întreprinderea care primeşte dobânzi sau redevenţe este rezidentă pentru scopuri fiscale sau în care este situat sediul permanent;

b) deţinerea dreptului de beneficiar efectiv al dobânzilor sau redevenţelor de către întreprinderea care primeşte astfel de plăţi, în conformitate cu prevederile alin. (4), sau existenţa condiţiilor în conformitate cu prevederile alin. (5), când un sediu permanent este beneficiarul plăţii; (o declaratie pe proprie raspundere in acest sens)

c) îndeplinirea cerinţelor, în conformitate cu prevederile art. 124²⁰ lit. a) pct. (iii), în cazul întreprinderii primitoare;

d) o deţinere minimă, în conformitate cu prevederile art. 124²⁰ lit. b);

e) perioada pentru care deţinerea la care se face referire la lit. d) a existat.

Se poate solicita în plus justificarea legală pentru plăţile din cadrul contractului, de exemplu se poate solicita contractul de împrumut sau contractul de licenţă.

Mai mult decat atat, beneficiarul efectiv al veniturilor trebuie sa ateste faptul ca in statul de rezidenta plateste un impozit similar impozitului pe profit.

4. Plata redeventelor catre compania D poate fi incadrata in exceptiile prevazute de aceasta directiva?

In cazul in care conditiile de participatie prezentate mai sus nu sunt respectate, consideram ca exceptia nu se poate aplica. Din graficul realizat la inceputul raspunsului constatam ca firma D nu detine direct si nici nu este detinuta de aceeasi companie care detine compania A. In acest sens consideram ca exceptia de la plata impozitului nu se poate aplica.

5. In cazul in care s-au platit dobanzi/redevente pentru care s-a retinut si platit impozit cu retinere la sursa si care faceau obiectul exceptiei se poate in acest caz recupera impozitul platit eronat?

Potrivit prevederilor art. 124¹⁸ :

(15) Dacă respectiva întreprindere plătitoare sau sediul permanent a reţinut impozitul la sursă asupra venitului ce urma să fie scutit de impozit, conform prezentului articol, aceasta poate face o cerere pentru restituirea acestui impozit reţinut la sursă. În acest sens se va solicita informaţia specificată la alin. (13). Cererea pentru restituirea impozitului trebuie să fie transmisă în cadrul termenului legal de prescripţie.

(16) Impozitul reţinut la sursă în plus va fi restituit într-un interval de un an de la primirea cererii de restituire a impozitului şi a informaţiilor doveditoare pe care le poate solicita în mod rezonabil. Dacă impozitul reţinut la sursă nu a fost restituit în perioada menţionată, întreprinderea primitoare sau sediul permanent va fi îndreptăţit, la expirarea anului în cauză, să solicite dobânda asupra sumei reprezentând impozitul care trebuie restituit. Dobânda solicitată se va calcula corespunzător prevederilor Codului de procedură fiscală.

Raspuns:

Conform prevederilor art. 115 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal, veniturile din servicii prestate pe teritoriul Romaniei de catre nerezidenti fac obiectul impozitului pe veniturile nerezidentilor. Conform prevederilor OMEF 2310/2007 pentru inregistrarea contractelor cu nerezidentii, contractele incheiate cu nerezidentii care execută pe teritoriul României prestări de servicii de natura lucrărilor de construcţii, de montaj, activităţilor de supraveghere, activităţilor de consultanţă, de asistenţă tehnică şi a oricăror alte activităţi care pot constitui sediu permanent în România se inregistreaza la organul fiscal teritorial.

Contractele incheiate pe o perioada mai mare de 6 luni sau prelungite care cumulat depasesc 6 luni se inregistreaza la organul fiscal teritorial.

Conform prevederilor art. 116 din Codul fiscal, cota de impozit aplicabila este de 16%. In cazul in care beneficiarul venitului prezinta un certificat de rezidenta fiscala veniturile se impoziteaza potrivit prevederilor conventiei de evitare a dublei impuneri incheiata intre Romania si SUA.

Raspuns:

1. In primul rand este vorba despre deductibilitatea din punct de vedere al impozitului pe profit. Potrivit prevederilor art.21 alin. (4) lit. m) din fiscala a cheltuielii cu aceste servicii inregistrata de catre firma din Romania si obligarea acesteia la plata impozitului pe profit pentru diferenta ajustata.

Totodata potrivit prevederilor normelor de aplicare a art. 21 al. 4 lit. m) din Codul fiscal, pentru servicii de management, consultanţă şi asistenţă tehnică prestate de nerezidenţii afiliaţi contribuabilului, la analiza tranzacţiilor pentru determinarea deductibilităţii cheltuielilor trebuie să se aibă în vedere şi principiile din comentariul la articolul 9 privind impunerea întreprinderilor asociate din Convenţia-model cu privire la impozitele pe venit şi impozitele pe capital. Analiza trebuie să aibă în vedere:

1. părţile implicate;
2. natura serviciilor prestate;
3. elementele de recunoaştere a cheltuielilor şi veniturilor pe baza documentelor justificative care să ateste prestarea acestor servicii.

In ceea ce priveste cea de-a doua intrebare, in cazul in care incheiati contract de administrare cu societatea, aveti obligatia platii urmatoarelor contributii si impozite:

1. Impozit de 16%. Conform art. 115 alin. (1) lit. j) din Codul fiscal, veniturile reprezentând remuneraţii primite de nerezidenţi ce au calitatea de administrator, fondator sau membru al consiliului de administraţie al unei persoane juridice române se impoziteaza in Romania indiferent daca sunt primite in tara sau in strainatate. Potrivit prevederilor art. 116 alin. (3) lit. a) din Codul fiscal pentru veniturile ce reprezintă remuneraţii primite de nerezidenţi care au calitatea de administrator, fondator sau membru al consiliului de administraţie al unei persoane juridice române, impozitul se calculeaza potrivit art. 57 din Codul fiscal.
2. Contributii sociale de sanatate 5,5% + 5,2% + 0,85%. In temeiul Titlului IX indice 2 din Codul fiscal, pentru indemnizatiile primite de administratori se vor datora urmatoarele contributii: contributia de asigurari sociale de sanatate (individuala – potrivit art. 296 indice 4 alin. (1) lit. j) din Codul fiscal , si datorata de angajator – potrivit art. art. 296 indice 5 alin. (1) din Codul fiscal); contributia pentru concedii si indemnizatii – potrivit art. 296 indice 16 alin. 3 lit. b) din Codul fiscal. Contributiile de asigurari sociale pentru somaj (componenta individuala si cea datorata de angajator) si contributia de asigurari pentru accidente de munca si boli profesionale nu se datoreaza asupra veniturilor in bani realizate administratori. In ceea ce priveste contributia de asigurari sociale, aceasta nu va intra sub incidenta OUG 117/2010, pentru veniturile in bani realizate de administratori, potrivit art. 296 indice 16 alin. (5) lit. c) din OUG 117/2010, insa va intra sub incidenta Legii 263/2010 astfel cum a fost modificata de OUG 117/2010, potrivit art. 6. alin. (1) pct. IV. lit. a) din acest act normativ, administratorul avand obligatia sa se asigure pe baza declaratiei individuale de asigurare, in conditiile si situatiile mentionate de Legea 263/2010.

Asadar, potrivit art. 6 alin. (1) pct. IV lit. a) din Legea 263/2010 , administratorii sau managerii care au incheiat contract de administrare ori de management care realizeaza, in mod exclusiv, un venit brut pe an calendaristic echivalent cu cel putin de 4 ori castigul salarial mediu brut utilizat la fundamentarea bugetului asigurarilor sociale de stat sunt asigurate obligatoriu, prin efectul legii in sistemul public de pensii, fiind obligate sa se asigure pe baza declaratiei individuale de asigurare. Declaratia individuala de asigurare se depune in termen de 30 de zile de la data incadrarii in situatia respectiva la casa teritoriala de pensii competenta, in functie de domiciliul sau resedinta persoanei, contributia de asigurari sociale se datoreaza din momentul incadrarii in una dintre situatiile prevazute la art. 6 alin. (1).